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「黑色星期五期货」 黑色星期四是什么意思呢?

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场外配资按民间借贷处理:场外配资(下)

杨悦律师现是上海信和安律师事务所金融证券团队核心成员,执业领域为私募基金设立及投资、争议解决、公司投资并购、公司法律事务。

一、强制平仓的法律属性

股票配资的强制平仓,是指当配资需求方未按照约定交足担保物或出现其他合同约定的情况时,资金配出方可按合同约定强制处分股票。股票配资强制平仓目的是为了止损,强行平仓是资金配出方控制风险的主要手段,对资金进行风险控制,防止配资需求方造成亏损而损失资金配出方资金。通常会在合同设置强制平仓线,当配资需求方亏损到一定比例时,资金配出方有权限制账户交易,并通知配资需求方继续追加补足保证金,否则,资金配出方有权按照合同强行平仓。无论是场外配资还是场内配资,由于强制平仓直接影响当事人的利益分配以及关系到责任承担,因此强制平仓亦是这种类型案件常见的争议焦点。

关于强制平仓的性质,有观点认为强制平仓属于侵权。早在2000年最高院对辽宁省高院的复函(最高人民法院关于杜妍与中国银行辽宁分行股票及侵权纠纷一案的复函 [2000]经他字第1号)中,最高院持强制平仓属侵权的观点,认为融资借款与客户买卖股票是分属不同的法律关系,借款行为无效并不影响客户股票交易行为的合法性。证券经营部未经客户同意,强行平仓,造成客户资金损失,应承担赔偿责任。同时,客户透支进行股票交易,在股市持续下跌的情况下,可能将交易风险转移到证券经营部,其拒绝接受证券经营部平仓还款的通知,也有过错。因此,应认定双方当事人对造成的损失均有过错,主要过错在证券经营部。在汤某与中国银河投资管理有限公司案中【(2010)虹民二(商)初字第692号】,法院亦对平仓行为定性为侵权行为,认为银河证券作为专业金融机构,明知融资行为违反禁止性规定,擅自借款用于证券交易,对本案无效合同的签订具有明显过错,应当承担主要过错责任,履行无效合同过程中擅自平仓亦存在过错。而随后2008年发布的《证券公司监督管理条例》明确规定,客户担保物价值与其债务比例低于规定的最低维持担保比例时,证券公司应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额,或者到期未偿还融资融券债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物。因此,证券公司强制平仓则具备合法性。自此,证券公司根据合同强制平仓的行为不具有违法性,不符合侵权责任方侵权的构成要件,故强制平仓亦不构成侵权。在庆泰信托投资有限责任公司与兴业证券股份有限公司杭州清泰街证券营业部一案中【(2011)民二终字第33号】,最高院认为清泰街营业部对庆泰公司1401150股“桂林旅游”股票强行平仓的行为,虽然缺少相应的合同依据,也减少了庆泰公司的股票资产,但实质上亦减少了庆泰公司的相应债务数额,而且是以较小的代价最大限度地避免了因“桂林旅游”股票持续下跌所造成的更大损失的发生。所以,清泰街营业部的平仓行为不具有违法性。而对于场外配资的强制平仓,目前倾向于认为,在合同有约定的情况下通常不认为构成侵权,即便合同被认定无效,也应参考市场背景、市场特征、亏损因果关系及操作性等因素,结合合同约定、履约情况、当事人过错程度综合考虑。

虽然目前倾向强制平仓不属于侵权,但对于强制平仓属于权利还是义务,莫衷一是。有观点认为强制平仓权是义务,在达到平仓线资金出借方就应当平仓,否则应当对扩大损失的部分承担责任。强制平仓义务说在纠纷中常为配资需求方所援用。而在深圳中院的裁判指引中,在场外配资合同被认定无效下以有效合同模式来处理强平纠纷的规则亦认为,“配资方单方更改配资帐户密码或以其他方式造成融资方无法操作配资帐户,且配资方未按照合同约定强行平仓”,融资方有权请求配资方承担股票平仓线与实际借款本息费用之间差额损失。配资方未按照合同约定强行平仓,对“配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的”不予支持。而司法实务中,有法院认为强制平仓是权利,到达平仓线时资金配出方有主动干涉的权利,并非责任的约定。在梁其超与李牧羊一案 【(2018)浙10民终1183号】,配资需求方认为资金配入方在股票发生亏损后,没有按照协议中确定的时间采取积极有效的措施防止损失扩大,因此导致的扩大损失应当由被上诉人自行全部承担。对于强行平仓是否构成合同义务,该院认为系争协议约定是赋予强制平仓的权利,并非义务。 在李结芳、吕沛超合同纠纷案中【(2017)皖01民终6787号】,二审法院认为,设定平仓线,以保证资金配出方出借的资金本息的安全。基于通过配资杠杆进行股票交易的高风险性,双方应当严格遵守平仓之约定。资金配出方依约强行平仓,不仅是其合同权利,也是控制投资风险的手段。在郑友灵、丁正海合同纠纷案中【 (2017)浙10民终2724号】,二审法院认为平仓权属于约定解除权,系在共管账户的市值到达平仓线且配资需求方未及时履行约定的出资义务的情况下资金配出方享有的提前解除协议的权利。亦有法院认为强行平仓即是权利又是义务。在甲公司与艾某合同纠纷案【(2011)沪一中民六(商)终字第115号】,原审法院认为,平仓权系合同约定的善后事宜处置规定,既是权利,亦是义务,并不以配资需求方艾某同意为前提,且资金配出方甲公司作为股票帐户的所有人,亦完全可以自行行使平仓权,但甲公司并未行使,由此导致的扩大部分损失,应由甲公司承担。(注:但本案二审法院认为“认定协议无效同时,又依据协议中关于平仓线的约定处理损失分担问题,属于法律适用有误 ”)


二、强制平仓主要类型及责任认定

(一)没有及时平仓是否违约或者有过错

从权利说的角度,如果在平仓条件成就时并未行使该权利,通常认为不违约或者有过错。在上述郑友灵、丁正海合同一案中,原审法院认为,资金配出方并不对赢利进行分成,仅对所出资金收取固定利息,在配资需求方操作的股票存在亏损的情况下资金配出方强行平仓损失的只能是配资需求方的利益,配资需求方是股票收益及亏损的享有和承担者,资金配出方平不平仓对赢利均无期待,从公平角度来说,不能仅凭资金配出方未平仓就归咎为资金配出方的过错。二审法院则进一步说明共管账户的亏损系由于配资需求方的证券交易行为所产生,资金配出方既无法直接影响证券交易的决策,亦不负有在账户出现亏损时进行止损的义务,因此,共管账户的亏损与资金配出方的行为缺乏因果关系,资金配出方亦不具有过错。另一观点则如上所述,如果资金配出方未按照合同约定强行平仓,则资金配出方承担没有平仓而导致的损失。

(二)因市场原因无法平仓

如果触及平仓线,但资金配出方无法在市场上找到平仓机会等市场原因导致无法平仓的情形下,通常认为双方均无过错。深圳中院的裁判指引认为,股票市值触及平仓线,如由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓,配资方自担损失。在孙禧忠与曹建云民间借贷纠纷案【(2016)沪0115民初59299号】,法院认为,由于股票复牌后出现连续跌停的情况,导致触及平仓线的股票实际无法平仓,故资金配出方无须承担由此产生的融资方的保证金损失。同时,对于资金配出方的本金损失,由于融资方此时已经丧失对账户的控制权,资金配出方亦未能按照合同约定平仓导致损失进一步扩大,应由其自行承担此项损失。在鲁威、梁雯璟合同纠纷一案中【(2018)粤03民终16772号】,法院亦持同样立场,认为确因涉案股票连续跌停无法平仓,该期间的股票市值的减少系市场交易风险所致,双方均无过错。


(三)先前跌破平仓线,配资需求方未及时补足资金,但后续因股票市场价格上涨导致帐户上总市值不低于警戒线时,再次平仓是否违约

通常合同仅约定当跌至平仓线时资金配出方有权平仓,但对于先前跌破警戒线,配资需求方未及时补足资金,但后续因股票市场价格上涨导致帐户上总市值不低于警戒线时,资金配出方平仓权的约定则较为鲜见。在这种情况下资金配出方平仓是否符合约定或者违约较为模糊。在陈某某与孟某某纠纷案中((2011)沪二中民四(商)终字第532号),法院认为,在约定不明的情况下,资金配出方擅自平仓有所不当,退一步而言,如果资金配出方认为,只要跌破平仓线,配资需求方未按时补足,哪怕此后账户总市值随即回升至平仓线以上,资金配出方仍享有平仓权,那么在配资需求方对此有不同理解的情况下,资金配出方也需要予以适当催告给与补救机会,否则显然对配资需求方过于严苛,有违当事人应当根据合同目的和诚实信用原则确定合同条款的真实意思以及当事人应当遵循诚信原则履行合同的要求。据此,法院认为资金配出方在此情况下没有适当催告的平仓及单方解约行为确属违约。




往期回顾:

浅谈场外配资(上)

场外配资(中)

证券虚假陈述纠纷梳理(上)

协议管辖法律备忘录

场外配资按民间借贷处理:场外配资和民间借贷的简单区分

场外配资,本质上属于民间借贷的一种。而民间借贷行为则是合法、有效且受法律保护的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第一条,民间借贷是指自然人、法人、其它组织之间及其相互之间资金融通的行为。场外配资目前没有明确的法律定义,场外配资市场的配资模式亦有不同。一般来说,场外配资是指配资公司在融资方原有资金的基础上按照一定比例放大融资方用于投资的资金规模,融资方以此获得高额收益并同时承担高风险的资金融通行为。据此,场外配资虽然也是资金融通的行为,但与一般的民间借贷行为在形式上有所不同。

第一,资金融通的用途不同。民间借贷合同一般不会就资金的用途作出约定,但是在配资合同中资金用途比较明确。配资合同分为股票配资、期货配资、黄金配资等,在特定的配资平台中,配资的用途是很明确的。比如,常见的股票配资平台吸引资金不足的股票投资者,通过杠杆配资,满足股票投资者的资金需求。

第二,资金借贷的模式不同。配资,顾名思义,就是在原有资金的基础上按照一定比例进行配资,配资比例一般在1至5倍之间,也有配资至10倍的高杠杆。比如,资金需求方原有资金1万元,配资比例为5倍,那么配资金额为5万元;而民间借贷是根据借款人的实际资金需求进行借款,没有配资的高杠杆风险。

第三,资金借贷的担保不同。配资合同中一般约定资金需求方向第三方支付机构缴纳一定的保证金,同时该笔保证金也是作为配资的基础。还是上面的例子,资金需求方需要将原有资金1万元作为配资的保证金缴纳给第三方支付机构;而民间借贷合同的担保方式比较多样。

虽然配资在本质上也是一种民间借贷行为,但由于其资金流通领域、配资账户监管要求以及配资的高杠杆风险,场外配资合同的效力问题在实务领域一直存在争议。

场外配资按民间借贷处理:股票配资合法吗?可以配资吗?

股票配资如果签订了股票配资操作合同的话,就有了法律层面上的保障。这样也使得股票配资有了合法性。股票配资客户的本金也有了安全保障。股票配资属于民间借贷的一种,是合法的。

股票配资业务中,达到平仓线且客户未能及时补充风险保证金时配资公司有权强制卖出账户股票。考察股票配资(场外配资)合同合法性的核心问题是“能否将本人的证券账户借给他人使用”,针对这一问题,我们看相应的法律规定:





《证券法》第八十条规定,“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户”; 第二百零八条对上述行为作出具体处罚规定,但是《证券法》只是禁止“法人”非法利用他人账户从事证券交易,而并没有针对“自然人”,而实践中,股票配资公司为了规避这一法律规定,均是以自然人进行开户,配资所签署的合同是自然人与自然人签署的合同,合同上面没有关于股票配资的字眼,一般适合配资公司高管或者企业法人签署。由于自然人证券开户的数量放开至20个,操作层面上完全可以满足一般配资公司的业务需求。


《证券登记结算管理办法》第二十二条规定“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”。将禁止出借账户的主体从法人扩展至所有交易主体。


  在梳理涉及场外配资的相关法律法规后,我们可以发现,对配资合同违法性评价,多是证监会的部门规章,而依据《合同法》第五十二条的规定,部门规章无法作为否定合同效力的依据。实际上,对场外配资的查处缺乏顶层法律层面的支撑,民事司法裁判中也缺乏否定场外配资合同效力的相关法律依据。

结合此前的司法裁判,我们可以看到目前司法实践中,解决场外配资合同主要有将场外配资合同定性为委托理财或民间借贷合同两种思路。如果将场外配资合同定性为委托理财合同,融资方和配资方均应承担投资的风险,往往是以双方所约定的利润分配比例对风险进行承担;如将其定性为借款合同,则应当按照目前最高院针对民间借贷的司法解释规定,划定配资方的收益上限。


由于加大杠杆会增加风险,证监会对于股票场外配资向来是不欢迎的,2015年股市大行情,迎来场外配资的风头,证监会就曾发文禁止证券公司为场外配资活动提供便利。


股票配资合法吗?结合上面的分析本人理解是,违反证监会的行业规定,不违法。当然,违反规定的并不是股票投资者,而是开展这项业务的,在证监会管辖范围内的证券公司等主体。如若违法百度搜配资还会有那么多配资平台?恐怕早就查封了吧????

北京飞跃:分辨真假配资

民间借贷常见问题汇总(上篇)

作者:张伟律师

导语:随着网络科技的发展,越来越多的人小额借款就是采用微信、支付宝转账等方式转账,而疏忽了签订借条、借款合同或者保留借贷合意的证据;也有一些借条书写不规范,导致借条被认定为无效;还有完全不了解诉讼时效而怠于行使自己的权利等情况导致债权人要回款项之路一波三折。本文从以下几个方面帮大家梳理日常借款过程中需要注意的事项以及欠款后需要如何正确的主张自己的合法权益。

一、出借人注意事项

(1)评估和判断借款人的还款能力,通过借款人名下资产状况、工作情况、信用状况等来综合判断,盲目借款往往无法收回;

(2)借条或者借款合同的规范化(以下系笔者制作的借条模板,供参考)

(3)借款人有配偶时,如条件允许尽量让配偶在借条下方借款人处签字;

(4)大额借款时往往会涉及到担保,须注意:

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1. 大额借款尽量使用借款合同规范权利义务;

2.担保人在借条上签字后亦须附上身份证复印件;

3.提供担保物时须注意若是房产抵押,一定要去办理抵押登记而不是仅仅只签订借款及抵押合同;若是车辆等动产的担保,除了详细列明担保物的情况在借条中,若有必要可以将机动车登记证书持有在出借人手中,待借款全部还款完毕归还给借款人。

(5)签订《借款合同》时,须明确后续发生纠纷后费用的承担问题,设置例如以下条款“如借款方未按时归还借款,出借人有权要求出借人承担追偿的一切费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费等费用)”;

(6)签订《借款合同》时,最好加入“送达地址条款”,以免发生诉讼后送达相关文书时因送达不到而产生的时间成本。例如“身份证载明的通讯地址可以作为送达催款通知、法院诉讼文书邮寄地址,因地址不详、地址变更后未及时告知等情况导致相关文书未实际被接收的,相关文书退回之日即视为送达之日”

二、借款人违约后主张权利过程中常见问题

(1)诉讼时效过了还能起诉么?

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,债务人获得诉讼时效抗辩权。在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。

根据最高人民法院2018年7月23日生效的《关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》规定,民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的,应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的,人民法院不予支持。民法总则施行之日,诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年,当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的,人民法院应予支持。司法解释同时规定,民法总则施行前,民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满,当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的,人民法院不予支持。民法总则施行之日,中止时效的原因尚未消除的,应当适用民法总则关于诉讼时效中止的规定。

根据《民法通则》第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

但是需要注意的是诉讼时效届满后,义务人虽可拒绝履行其义务,权利人请求权的行使权发生障碍,权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的,人民法院应当受理。受理后,如另一方当事人提出诉讼时效抗辩且查明无中止,中断,延长事由的,判决驳回其诉讼请求。如果另一方当事人未提出诉讼时效抗辩,则视为其自动放弃该权利,法院不得依照职权主动适用诉讼时效,应当受理支持其诉讼请求。

所以,很多人误解过了诉讼时效就不能起诉了实际上是错误的认识,即使过了诉讼时效仍然可以起诉,只要对方未提出抗辩,法院是不得依职权主动适用诉讼时效的。

(2)交付方式为现金能否支持?

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借贷合同具有实践性特征,出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的,应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。

所以款项是否已经交付并不仅限于支付凭证,若确无支付凭证,但有证人证言、监控记录、聊天记录等相关证据佐证,形成完整的证据链证明借贷事实也是可以的。

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